作者：孙洋

　　司法鉴定在专利侵权诉讼中的适用

【案例来源于浙江省高级人民法院2012年3月5日作出的（2009）浙知终字第64号民事判决书】

鉴定结论是鉴定机构出示的具有专业技术含量的书面证据，其证据本身的合法性、真实性以及证明力通常高于其他的民事证据。尤其是对于知识产权诉讼中的专利侵权诉讼而言，鉴定结论往往是查明复杂技术问题的必要手段之一，从而成为法官审理案件的重要参考依据，在某种程度上甚至会影响审判结论。

浙江华立通信集团有限公司（下面简称华立公司）系专利号为ZL02101734.4、名称为“CDMA/GSM双模式移动通信的方法及通信设备”的发明专利（下面简称“涉案专利”）独占实施许可的被许可人。其中，涉案专利的权利要求1如下：

“1. 一种GSM/CDMA双模式移动通信的方法，其特征是：

主印刷线路板上的主CPU根据硬件检测判断或用户菜单选择来决定启动主通信模块还是辅助通信模块，

a）若没有辅助通信模块，则主CPU自动地启动主印刷线路板上的主通信模块；

b）若辅助通信模块插入设备，则主CPU自动提示用户通过键盘或者专用开关选择期望使用的通信模式，启动被选择的通信模块，主CPU通过电源切换开关、音频切换开关、天线切换开关和连接器的相互配合，公用的部件和选定的工作的模块进入选定的GSM或CDMA工作模式；

c）在键盘“模式选择”指令的作用下，主CPU通过电源切换开关、音频切换开关、天线切换开关、连接器与主通信模块和辅助通信模块实现数据的交换；

“模式选择”指令为主通信模式，主CPU直接和主通信模块实现数据交换；

“模式选择”指令为辅助通信模式，主CPU通过电源切换开关、音频切换开关、天线切换开关、连接器与辅助通信模块实现数据交换。”

华立公司于2007年4月11日向杭州市中级人民法院（下面简称“杭州中院”）起诉，称深圳三星科健移动通信技术有限公司（下面简称“三星公司”）制造、戴钢销售的SCH-W579手机采用的技术方案与涉案专利所记载的技术方案相同，请求判令三星公司停止侵权、赔偿经济损失5000万元，戴钢停止销售侵权手机。

在一审中，杭州中院认为双方提供的专利权利要求书、手机实物开机演示、使用说明书、SCH-W579手机射频框图和基带框图等证据已经完全显示了涉案专利的权利要求以及被控侵权的SCH-W579手机的通信方式，不存在需要通过鉴定才能确定的事实，因此，没有准许三星公司提出的鉴定。杭州中院根据现有证据认定，三星公司制造、戴钢销售的SCH-W579手机采用的技术方案与华立公司的专利权利要求1所记载的技术方案相同或等同，落入了专利权的保护范围，并于2008年12月19日作出（2007）杭民三初字第108号民事判决，判决三星公司立即停止制造、销售侵害涉案专利权的SCH-W579型手机，戴钢立即停止销售三星公司制造的SCH-W579型手机，三星公司赔偿华立公司经济损失5000万元。

三星公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院（下面简称“浙江高院”）提起上诉。

在二审中，三星公司提出对涉案专利和被控侵权产品的相关技术进行鉴定的申请。二审法院认为涉案专利权利要求1的技术特征并非简单的操作步骤，通过手机界面演示能够确定的仅是手机的操作步骤，但同样的操作步骤可以由不同的技术方法来完成。因此，需要借助于专业技术部门的技术鉴定揭示SCH-W579手机的技术方案，并进一步判定其是否实施了涉案专利的方法。二审法院委托上海市科技咨询服务中心进行技术鉴定，并基于鉴定结论于2012年3月5日作出（2009）浙知终字第64号民事判决，认为三星公司生产的SCH-W579手机并未采用涉案专利权利要求1所记载的专利方法，未落入涉案专利权的保护范围，不构成专利侵权。撤销了原审判决，并驳回华立公司的诉讼请求。

评述意见

1. 鉴定结论的法律地位

鉴定结论本身不是一种能够决定案件结果的特殊的“官方”结论，只是针对专门性问题通过鉴别和判断后作出的书面意见，它同所有证据的地位和使用效果一样，有待于对方当事人的质证以及法官的审查。因此，2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》（下称经修改的《民事诉讼法》）第六十三条将“鉴定结论”的表述修改为“鉴定意见”。

但是，与普通的证据不同的是，出具鉴定意见需要授权鉴定费用，因此，申请人需要负担鉴定费并提供相关鉴定材料。目前，鉴定机构已经从司法系统分立出来，成为独立的专门机构。其性质是专门为特定的司法鉴定服务的有偿机构。其实质就是一个有偿的技术性服务机构。当事人申请鉴定就要交纳一定的费用，并提供相关的材料。由此，可以认为，鉴定结论并不是原始的第一手证据材料，它的产生是建立在鉴定人技术和相关材料上的证据。

2. 关于司法鉴定的启动问题

从本案看，二审中三星公司赢得诉讼的根本原因就在于二审法院准许了三星公司提出的鉴定申请，并且法院指定的鉴定机构给出了有利于三星公司的结论。因此，从本案可见，司法鉴定结论是关系民事案件诉讼是否胜败的关键性证据。

但是，在当前的司法实践中，法院往往对是否启动司法鉴定有决定权。例如，从本案看，作为被告的三星公司自身无权委托鉴定人，而必须得到法院的准许。但是，这种规定不但违背了现代控辩平衡的价值理念，而且也违背了“谁主张，谁举证”的审判理念。司法鉴定意见是关系民事案件诉讼是否胜败的关键性证据，如果当事人不积极主动的进行司法鉴定，那么就要承担举证不能的法律后果（这是显然合理的）。但是，这样重要的证据产生，其启动的决定权却在法院方，却多少有点不合乎常理。从本案例的结果看，是否准许进行鉴定导致了两级法院作出了两个截然相反的判决。显然，当前的这种由法院决定是否启动司法鉴定的做法是不合理的。

值得注意的是，经修改的《民事诉讼法》第七十六条^[1]对鉴定程序的启动进行了修改，增加了当事人申请鉴定的内容。根据该条规定，申请鉴定是当事人的一项权利，人民法院应当予以保护。

3. 关于鉴定意见的司法审查的问题

本案中，人民法院并没有对鉴定意见进行严格的审查，也没有出现两份意见不同甚至相反的鉴定意见。虽然在二审中华立公司提出了对于鉴定意见的质疑，但是并没有被二审法院所接受。

但是，在实践中，有时候会出现以下情况，即鉴定意见本身并不可信、甚至值得怀疑，或者不同的鉴定机构会出具意见相反的鉴定意见。因此，笔者认为：

1）有必要对鉴定意见进行严格审查；不能因为鉴定意见涉及专门的知识和技能就全盘采用。事实上，鉴定意见作为民事证据的一种，它不但和其他证据一样要接受法庭的审查，而且它应该严格接受全面和完备的审查。因为鉴定意见往往在一个案件中起着决定作用。对于极其重要的，而又难以定夺认定的证据，法官应该慎之又慎，严格审查。

2）鉴定人需要出庭接受询问。在目前的实践中，大多数有鉴定意见作为证据使用的案件，鉴定人并没有出庭接受询问。这就导致案件的双方当事人以及法官对鉴定意见有疑问，有争论的地方无从辨别，无以作出正确的理解。在庭审中原被告双方各自从有利于自己一方各执一言，而法官居中裁判，也因鉴定意见特殊的专门性知识技能而无从定夺。因此，笔者认为，对有分歧或者有疑问的鉴定意见，鉴定人必须出庭接受法庭的询问。如果双方当事人对鉴定意见均无异议，当法官认为鉴定意见存在需要鉴定人补充说明的问题，那么法官也应当有权要求鉴定人在庭上或者庭外接受询问。只有这样，才能加强鉴定意见在民事诉讼中作为有效证据使用的可靠性。

可喜的是，经修改的《民事诉讼法》第七十八条^[2]增加了对鉴定人的权利和义务的规定，明确规定在鉴定人拒不出庭作证的情况下，其出具的鉴定意见不得作为认定事实的依据。另外，第七十九条^[3]还增加了专家辅助人制度，从而可以对鉴定意见提出问题，为更好的查明事实提供帮助。

一种GSM/CDMA双模式移动通信的方法专利侵权纠纷案幻灯片

[1] 第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

[2] 第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

[3] 第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。